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商事仲裁

       “协商期”(cooling-off period),又称“等待期”(waiting period),是双边投资协定(BIT)和国际投资仲裁的重要特征之一。在双边投资协定语境下,其含义为,双方当事人启动仲裁程序前必须经过特定时间的等待,在此期间,双方应当尝试协商、达成和解。新近研究表明,大约90%的双边投资协定都包括“协商期”条款。其他的一些领域,例如商事仲裁、贸易法、国际争端的和平解决都存在争议中涉及“协商期”条款的类似案例实践。然而“协商期”条款作为双边投资协定里的重要条款,各方对此理解不一。一些学者认为“协商期”仅为程序问题,另外一些学者认为“协商期”为管辖权问题,此外还存在第三种理解。这也是投资仲裁领域中十分重要但也颇具争议的问题。

       我国仲裁裁决司法审查制度区分涉外裁决和纯国内裁决,且两种裁决下审查的内容有所不同,前者只审查程序而后者还涉及实体。因此,认定案件是否具备涉外因素至关重要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》作为司法实践中认定涉外因素的现行法律规范,不仅完善了三要素标准而且增加了兜底条款,增加了涉外因素认定的灵活性。自从西门子国际贸易公司与上海黄金置地公司案后,司法实践中对涉外因素的认定也变得更为灵活。本案中,当事人约定EXW青岛保税库,买方自行提货,是否具有涉外因素?其决定因素在于是否办理了清关手续。

       司法不公(Denial of Justice)[i]这一国际法概念在涉及外国人待遇以及外商投资领域的法律中不断发展,至今,禁止司法不公作为一项国际法原则具有重要意义。司法不公得以适用的理论基础在于,虽然法院系统在功能上独立于行政系统,但法院始终为一国机关,该国需要为其法院在司法公正上的错误承担责任,因此,东道国法院的行为可以归属于东道国。禁止司法不公作为一项国际法原则,在解释和适用过程中仍存在许多不确定性,以司法不公作为理由在国际投资仲裁中取得成功的案例屈指可数,其具体适用也仍在探索之中。2015年在ICSID进行的Dan Cake (Portugal) S.A. v. Hungary(ICSID Case No. ARB/12/9.)一案,是关于投资者成功援引司法不公作为理由的最新案例之一,仲裁庭的裁决理由在适用司法不公方面颇具参考价值和启迪意义。

       申请执行仲裁被申请人财产的前提条件是财产必须属于被执行人,而财产属于被执行人的间接投资公司则不可执行。本案中,申请人以北京为被申请人财产所在地为由,申请执行被申请人通过层层控制设立的公司所持有的财产。被申请人则在认可和执行程序中提出管辖权异议。本案主要涉及两个问题,即认可和执行仲裁裁决程序中的管辖权异议是否可以上诉;以及,认可和执行仲裁裁决中管辖法院的确定。

       保护伞条款是指双边投资协定(下称“BIT”)项下所约定的,缔约国保证遵守其对另一缔约国投资者所作出承诺的条款。保护伞条款使得投资者基于东道国违反合同义务而提起国际仲裁成为可能,虽然其极大地加重了东道国一方义务,但却是缔约国吸引投资而常设的一类条款。

       本案所涉争议解决条款约定的仲裁机构为“签约地仲裁委员会”,而合同明确约定签约地为北京,签订地为北京市朝阳区。如何认定仲裁机构?是应当严格按照按照合同文字表述,以“签约地”北京来确定仲裁机构,还是应当从尽量使仲裁协议有效这一原则出发,以“签订地”北京市朝阳区来认定仲裁机构?

       晚近以来,受投资自由化理论的影响以及投资仲裁体制的盛行,“用尽当地救济”规则日趋衰落。然而最近几年,阿根廷、印度、罗马尼亚、土耳其、阿拉伯联合酋长国和乌拉圭等国在其与他国签订的投资条约中纷纷重新引入“用尽当地救济”规则,体现了这一规则最新的发展趋势。这种做法旨在增加国内法律制度的自主权,使国内法规定在投资争端中不容易被回避。

       《ICSID公约规则》(ICSID Convention Rules and Regulations)自正式通过以来经历了四次修订。2016年10月,ICSID(国际投资争端解决中心)正式启动了新一轮规则修订工作,本轮修订旨在促进ICSID规则现代化,并提高ICSID仲裁效率。

       “投资”是BITs项下最为核心的概念,它不仅限定了BITs的保护范围,同时也决定了投资者是否有权基于BITs及其项下的仲裁条款,将投资争端提交国际仲裁。基于规避风险、合理避税等因素考量,越来越多投资者选择在东道国公司中参股,或通过中间公司持有东道国公司股权的方式进行投资,上述“参股”与“间接持有”能否构成特定BIT项下的“投资”行为,也成为了近年来国际投资仲裁的热门话题。

       本案是一起中国企业在新加坡国际仲裁中心败诉的案例。被申请人未委托代理人,未对仲裁通知作出回复,也未参加仲裁程序。裁决作出后,外方当事人向中国法院申请承认仲裁裁决,并得到了法院的支持。环中仲裁团队推送本案的意图在于呼吁参与国际仲裁的中国当事人积极应对以保护自身合法权益,切勿消极逃避、丧失良机。借此,环中仲裁团队将与承认和执行外国仲裁裁决的重要法律依据进行了简单梳理。

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