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商事仲裁

       本案被申请执行人申请不予执行涉案裁决,珠海市中级人民法院裁定驳回其申请后,被申请执行人针对该裁定向广东省高级人民法院申诉,广东省高级人民法院在受理案件近三年后依据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》裁定驳回其申请。

       在投资仲裁领域中,Achmea B.V. v. The Slovak Republic系列案广为人知,众多国际法学者已对当中的主要争议问题做了不少的深入研究。然而,本文另辟蹊径,从投资者是否能够利用投资仲裁作为救济手段的角度,讨论了投资者对于东道国将来实施的征收行为是否能够提前采取救济措施的问题。本文编译自载于科威商事仲裁博客网站(http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com)的一篇短文,为与读者分享在投资仲裁领域中的“征收”问题,环中商事团队其进行了编译,以飨读者诸君。

       在国际投资仲裁中,尤其当被申请人是法律制度薄弱的国家时,仲裁庭经常面临当事人关于经济犯罪(economic crimes)的指控。然而,由于国际投资仲裁庭通常不具有独立进行犯罪调查的专业知识、权力和资源,因此通常认为仲裁庭并不需要处理关于刑事责任(criminal liability)的问题。ICSID公约(ICSID Convention)和大多数投资协定也并未就如何处理经济犯罪的事宜作出规定。尽管如此,当事人对经济犯罪的指控可能会对国际投资仲裁庭正处理的争端产生深远的影响。

       被申请人无法送达的情形并不少见,然而,如果送达两次均无人签收,是否可以视为仲裁机构完成了送达义务?如遇前述情形,仲裁机构如何操作才能保证送达程序符合仲裁规则的规定?

       《仲裁法》第十六条明确规定,仲裁协议应当包括“选定的仲裁委员会”。本案中,涉案仲裁协议约定“当地”仲裁委员会仲裁,那么,如何确定“当地”的含义?是以当事人住所地为标准,还是以合同签署地或者标的物所在地为标准?如果申请人和被申请人住所地不一致的情况如何处理?本案法院采取的是当事人住所地标准,并据此认为,“当地”指向不明,仲裁协议无效。

       《华盛顿公约》在第二章(ICSID中心管辖权)中具体约定了ICSID中心的管辖权问题。其中,第二十五条第一款开宗明义地对ICSID管辖权范围进行了澄清,即“ICSID中心对投资者与东道国之间的投资纠纷具有管辖权”。也就是说,ICSID是一种 “投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, 下称 “ISDS” ), “投资者”与“投资者”或者“国家”与“国家”之间的投资纠纷当然不应属ICSID管辖。那么,国有企业作为一种兼具政治、经济属性的商业主体,在对外进行投资之时,是否能够以私人投资者的身份诉请ICSID保护?这一问题对于我国国企“走出去”,以及“一带一路”政策的落实具有深远意义。本文以“北京城市建设集团诉也门”一案为视角,就在投资仲裁领域国有企业是否能够被视为“私人投资者”这一问题进行了探讨,以飨读者诸君。

       仲裁的好坏,取决于仲裁员。选定仲裁员是当事人在仲裁程序中的重要权利。本案中,双方当事人选定同一仲裁员,仲裁委员会就双方是否同意由该仲裁员担任首席仲裁员征询双方意见,但并未得到双方一致同意。此种情况下,《仲裁规则》并无相应规定,那么如何进行组庭?

       根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称“ICSID公约”)第47条之规定,国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁庭可以“根据实际情况,建议采取任何临时措施(provisional measures),以维护某一方权利”。值得注意的是,ICSID公约中使用了“建议”(recommend)一词, 因该词不具有强制性,从而引发了仲裁界对ICSID发布的临时措施是否具有法律约束力的争论。在实践中,也普遍存在一种极具争议情况,即“众多ICSID仲裁庭通过发布具有强制约束力的临时措施命令,中止了投资国国内的刑事调查或程序”。尽管涉嫌严重干涉国家主权,一些仲裁员仍自认为其事实上或默示具有发布临时措施命令的授权,并据此发布上述临时措施命令。

       国有建设用地使用权出让合同是属于民事合同还是行政合同,无论是在理论上还是实践中都存在争议。本案法院则认为,国有建设用地使用权出让合同属于行政协议,不是平等主体的之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷,不可以仲裁。

       “协商期”(cooling-off period),又称“等待期”(waiting period),是双边投资协定(BIT)和国际投资仲裁的重要特征之一。在双边投资协定语境下,其含义为,双方当事人启动仲裁程序前必须经过特定时间的等待,在此期间,双方应当尝试协商、达成和解。新近研究表明,大约90%的双边投资协定都包括“协商期”条款。其他的一些领域,例如商事仲裁、贸易法、国际争端的和平解决都存在争议中涉及“协商期”条款的类似案例实践。然而“协商期”条款作为双边投资协定里的重要条款,各方对此理解不一。一些学者认为“协商期”仅为程序问题,另外一些学者认为“协商期”为管辖权问题,此外还存在第三种理解。这也是投资仲裁领域中十分重要但也颇具争议的问题。

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