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商事仲裁

       《仲裁法》第十六条明确规定,仲裁协议应当包括“选定的仲裁委员会”。本案中,涉案仲裁协议约定“当地”仲裁委员会仲裁,那么,如何确定“当地”的含义?是以当事人住所地为标准,还是以合同签署地或者标的物所在地为标准?如果申请人和被申请人住所地不一致的情况如何处理?本案法院采取的是当事人住所地标准,并据此认为,“当地”指向不明,仲裁协议无效。

       《华盛顿公约》在第二章(ICSID中心管辖权)中具体约定了ICSID中心的管辖权问题。其中,第二十五条第一款开宗明义地对ICSID管辖权范围进行了澄清,即“ICSID中心对投资者与东道国之间的投资纠纷具有管辖权”。也就是说,ICSID是一种 “投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, 下称 “ISDS” ), “投资者”与“投资者”或者“国家”与“国家”之间的投资纠纷当然不应属ICSID管辖。那么,国有企业作为一种兼具政治、经济属性的商业主体,在对外进行投资之时,是否能够以私人投资者的身份诉请ICSID保护?这一问题对于我国国企“走出去”,以及“一带一路”政策的落实具有深远意义。本文以“北京城市建设集团诉也门”一案为视角,就在投资仲裁领域国有企业是否能够被视为“私人投资者”这一问题进行了探讨,以飨读者诸君。

       仲裁的好坏,取决于仲裁员。选定仲裁员是当事人在仲裁程序中的重要权利。本案中,双方当事人选定同一仲裁员,仲裁委员会就双方是否同意由该仲裁员担任首席仲裁员征询双方意见,但并未得到双方一致同意。此种情况下,《仲裁规则》并无相应规定,那么如何进行组庭?

       根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称“ICSID公约”)第47条之规定,国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁庭可以“根据实际情况,建议采取任何临时措施(provisional measures),以维护某一方权利”。值得注意的是,ICSID公约中使用了“建议”(recommend)一词, 因该词不具有强制性,从而引发了仲裁界对ICSID发布的临时措施是否具有法律约束力的争论。在实践中,也普遍存在一种极具争议情况,即“众多ICSID仲裁庭通过发布具有强制约束力的临时措施命令,中止了投资国国内的刑事调查或程序”。尽管涉嫌严重干涉国家主权,一些仲裁员仍自认为其事实上或默示具有发布临时措施命令的授权,并据此发布上述临时措施命令。

       国有建设用地使用权出让合同是属于民事合同还是行政合同,无论是在理论上还是实践中都存在争议。本案法院则认为,国有建设用地使用权出让合同属于行政协议,不是平等主体的之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷,不可以仲裁。

       “协商期”(cooling-off period),又称“等待期”(waiting period),是双边投资协定(BIT)和国际投资仲裁的重要特征之一。在双边投资协定语境下,其含义为,双方当事人启动仲裁程序前必须经过特定时间的等待,在此期间,双方应当尝试协商、达成和解。新近研究表明,大约90%的双边投资协定都包括“协商期”条款。其他的一些领域,例如商事仲裁、贸易法、国际争端的和平解决都存在争议中涉及“协商期”条款的类似案例实践。然而“协商期”条款作为双边投资协定里的重要条款,各方对此理解不一。一些学者认为“协商期”仅为程序问题,另外一些学者认为“协商期”为管辖权问题,此外还存在第三种理解。这也是投资仲裁领域中十分重要但也颇具争议的问题。

       我国仲裁裁决司法审查制度区分涉外裁决和纯国内裁决,且两种裁决下审查的内容有所不同,前者只审查程序而后者还涉及实体。因此,认定案件是否具备涉外因素至关重要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》作为司法实践中认定涉外因素的现行法律规范,不仅完善了三要素标准而且增加了兜底条款,增加了涉外因素认定的灵活性。自从西门子国际贸易公司与上海黄金置地公司案后,司法实践中对涉外因素的认定也变得更为灵活。本案中,当事人约定EXW青岛保税库,买方自行提货,是否具有涉外因素?其决定因素在于是否办理了清关手续。

       司法不公(Denial of Justice)[i]这一国际法概念在涉及外国人待遇以及外商投资领域的法律中不断发展,至今,禁止司法不公作为一项国际法原则具有重要意义。司法不公得以适用的理论基础在于,虽然法院系统在功能上独立于行政系统,但法院始终为一国机关,该国需要为其法院在司法公正上的错误承担责任,因此,东道国法院的行为可以归属于东道国。禁止司法不公作为一项国际法原则,在解释和适用过程中仍存在许多不确定性,以司法不公作为理由在国际投资仲裁中取得成功的案例屈指可数,其具体适用也仍在探索之中。2015年在ICSID进行的Dan Cake (Portugal) S.A. v. Hungary(ICSID Case No. ARB/12/9.)一案,是关于投资者成功援引司法不公作为理由的最新案例之一,仲裁庭的裁决理由在适用司法不公方面颇具参考价值和启迪意义。

       申请执行仲裁被申请人财产的前提条件是财产必须属于被执行人,而财产属于被执行人的间接投资公司则不可执行。本案中,申请人以北京为被申请人财产所在地为由,申请执行被申请人通过层层控制设立的公司所持有的财产。被申请人则在认可和执行程序中提出管辖权异议。本案主要涉及两个问题,即认可和执行仲裁裁决程序中的管辖权异议是否可以上诉;以及,认可和执行仲裁裁决中管辖法院的确定。

       保护伞条款是指双边投资协定(下称“BIT”)项下所约定的,缔约国保证遵守其对另一缔约国投资者所作出承诺的条款。保护伞条款使得投资者基于东道国违反合同义务而提起国际仲裁成为可能,虽然其极大地加重了东道国一方义务,但却是缔约国吸引投资而常设的一类条款。

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